Civilinė byla Nr. e3k-3-10-469/2023
Teisminio proceso Nr. 2-55-3-00978-2020-3
Procesinio sprendimo kategorija 2.6.11.4.1
(S)
LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS
N U T A R T I S
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2023 m. vasario 2 d.
Vilnius
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Danguolės Bublienės (kolegijos pirmininkė), Sigitos Rudėnaitės (pranešėja) ir Gedimino Sagačio,
teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Dekbera“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo 2022 m. gegužės 31 d. sprendimo peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Dekbera“ ieškinį atsakovams Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentui prie Vidaus reikalų ministerijos ir Biudžetinei įstaigai Bendrajam pagalbos centrui dėl viešojo pirkimo sąlygų panaikinimo, išvadą byloje teikianti institucija Viešųjų pirkimų tarnyba.
Teisėjų kolegija
n u s t a t ė :
I. Ginčo esmė
1. Kasacinėje byloje sprendžiama dėl viešojo pirkimo sąlygų atitikimo Europos Sąjungos teisėje ir nacionaliniame viešųjų pirkimų reglamentavime įtvirtintiems skaidrumo, nesuvaržytos konkurencijos, proporcingumo, tiekėjų lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principams.
2. Ieškovė UAB „Dekbera“ (toliau – ir ieškovė) kreipėsi į teismą, prašydama pripažinti neteisėtomis ir panaikinti atsakovo Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamento prie Vidaus reikalų ministerijos (toliau – ir atsakovas, perkančioji organizacija) skelbto viešojo pirkimo „Bendrojo pagalbos centro informacinės sistemos sukūrimas ir įdiegimas“ Nr. 494812 (toliau – ir Pirkimas) sąlygų 14.2, 14.3.8 punktų, Pirkimo Techninės specifikacijos 19, 183, 199.6, 201 ir 322 punktų sąlygas.
3. Ieškovės manymu, Pirkimo sąlygų 14.2 punkte neteisėtai reikalaujama, kad tiekėjas turėtų patirties vykdydamas sutartis išimtinai tik dėl tokių informacinių sistemų, kuriose yra AML (angl. Advanced Mobile Location) arba lygiavertis funkcionalumas ir GSM/UMTS (2G/3G) vietos nustatymo duomenų arba lygiavertis funkcionalumas. Ieškovės teigimu, šie kvalifikacijos reikalavimai yra pernelyg specifiniai, neproporcingi Pirkimo objektui, nes, kurdamas informacines sistemas, į jas tiekėjas diegia įvairiausius funkcionalumus, pats jų diegimas nėra kuo nors ypatingas ar reikšmingai besiskiriantis. Programuotojui, gebančiam programuoti atitinkama programavimo kalba, nėra svarbu, kokį funkcionalumą įdiegti. Todėl reikalavimas turėti patirties diegiant konkrečius funkcionalumus neproporcingai apriboja galimybę Pirkime dalyvauti tiekėjams, kurie yra sukūrę informacines sistemas, tačiau diegę kitokius informacinės sistemos funkcionalumus, bei tiekėjams, kurie yra įdiegę vieną iš nurodytų funkcionalumų, tačiau ne juos abu kartu, vykdydami tą pačią sutartį.
4. Ieškovės nuomone, Techninės specifikacijos 199.6 punktas pažeidžia Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 37 straipsnio 3 dalies reikalavimą, nustatantį, kad techninė specifikacija turi užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų. Ieškovės nuomone, atsakovai Pirkimo sąlygų reikalavimu, pagal kurį tiekėjas yra atsakingas už prieigos prie gamintojos „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API gavimą ir naudojimą, suteikė nepagrįstą konkurencinį pranašumą subjektams, kurie yra gamintojos „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo atstovai rinkoje ir jau turi prieigą prie radijo ryšio tinklo aplikacijų programavimo sąsajų (API). Ieškovė nurodo, jog tam, kad būtų suteikta prieiga prie gamintojos „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API, reikia įvykdyti daug neproporcingų šios gamintojos reikalavimų.
II. Pirmosios, apeliacinės instancijos ir kasacinio teismų procesinių sprendimų esmė
5. Vilniaus apygardos teismas 2020 m. lapkričio 18 d. sprendimu ieškovės ieškinį atmetė.
6. Teismas nurodė, kad ginčas dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkto teisėtumo nagrinėtinas tik tokia apimtimi, kurią ieškovė buvo nurodžiusi 2020 m. liepos 7 d. pretenzijoje, t. y. tik dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkto a papunktyje įtvirtinto kvalifikacijos reikalavimo ar lygiaverčio funkcionalumo. Kiti ieškovės nurodyti Pirkimo sąlygų 14.2 punkto ginčijimo pagrindai nebuvo pateikti ir nagrinėjami ikiteisminėje ginčo nagrinėjimo stadijoje, todėl negali būti nagrinėjimo dalykas teisme.
7. Teismas nusprendė, kad ieškovė neįrodė Pirkimo sąlygų 14.2 punkto a papunkčio, nustatančio kvalifikacijos reikalavimą tiekėjui būti įdiegusiam AML funkcionalumą, nepagrįstumo. Teismas vertino, kad atsakovai pateikė įrodymus, jog išmaniųjų mobiliųjų telefonų skubios pagalbos vietos nustatymo funkcija AML nėra nuoroda į konkrečią pagalbos sistemą. Europos skubios pagalbos telefono numerio asociacijos AML sistemos ataskaitos kortelėje nurodoma, kad AML – tai pažangi mobiliosios vietos nustatymo technologija, kuri įjungiama, kai iš mobiliojo telefono skambinama skubios pagalbos iškvietimo numeriu. AML suteikia galimybę teikti skubios pagalbos tarnyboms informaciją apie skambinančio asmens buvimo vietą, nustatytą pagal nešiojamojo aparato duomenis (GNSS, Wi-Fi) be išankstinių pavojuje esančio skambinančio asmens veiksmų. Taigi AML nėra konkreti, vieno tiekėjo sukurta, patentuota ar uždara (uždaro kodo) sistema. AML šiuo metu yra įdiegta ir veikia virš 14 šalių, AML diegimai vykdomi dar 7 šalyse ir AML diegimą jose vykdė (vykdo) ne vienas ir tas pats tiekėjas.
8. Dėl Techninės specifikacijos 199.6 punkto teismas nurodė, kad nustatytas reikalavimas tiekėjams įgyti API sąsajas yra proporcingas Pirkimo objektui ir pateisinamas Pirkimo objekto specifika. Tokią išvadą teismas padarė, atsižvelgdamas į tai, kad Pirkimu įsigyjama programinė įranga turės būti integruota su Lietuvos viešojo saugumo ir pagalbos tarnybų skaitmeninio mobiliojo radijo ryšio tinklu (tinklo įranga DIMETRA (versija 9.0.2)), kurį savo veikloje naudoja BPC, priešgaisrinės gelbėjimo pajėgos, policija, VšĮ Panevėžio greitosios medicinos pagalbos stotis, Valstybės sienos apsaugos tarnyba ir kt.
9. Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi ieškovės apeliacinį skundą, 2021 m. liepos 1 d. sprendimu pirmosios instancijos teismo sprendimą panaikino ir priėmė naują sprendimą – UAB „Dekbera“ ieškinį tenkino iš dalies. Teisėjų kolegija pripažino neteisėtomis Pirkimo sąlygų 14.2, 14.3.8 punktų ir Techninės specifikacijos 183 punkto sąlygas ir Pirkimo procedūras nutraukė, kitą ieškinio dalį atmetė bei paskirstė bylinėjimosi išlaidas.
10. Kolegija, atsižvelgdama į Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 4233 straipsnio 3 dalį, nusprendė, kad pirmosios instancijos teismas pagrįstai nenagrinėjo ieškinio argumentų dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunktyje nustatyto kvalifikacijos reikalavimo būti įdiegus GSM/UMTS (2G/3G) funkcionalumus, kurie nebuvo nurodyti 2020 m. liepos 7 d. ieškovės pretenzijoje.
11. Kolegija pritarė pirmosios instancijos teismo išvadoms, kad Pirkimo sąlygų 14.2 punkto a papunktyje nurodyta AML yra bendrinė technologija, o ne nuoroda į konkrečią pagalbos sistemą, tačiau pažymėjo, kad spręsdamas dėl aptariamo kvalifikacijos reikalavimo teismas neatsižvelgė į tai, jog informacinių sistemų su AML diegimo patirtį turi labai mažai tiekėjų, taigi šis kvalifikacijos reikalavimas itin varžo konkurenciją. Kolegijos vertinimu, atsakovai šiuo atveju nepagrindė minėto reikalavimo proporcingumo. Be to, teismas konstatavo, kad nurodyto kvalifikacijos reikalavimo neteisėtumą patvirtina ir tai, kad nustatant šį reikalavimą nebuvo laikytasi Viešųjų pirkimų tarnybos parengtų Tiekėjo kvalifikacijos reikalavimų nustatymo informacinių sistemų viešuosiuose pirkimuose gairių, pagal kurias, nustatant reikalavimą dėl tiekėjo įvykdytų sutarčių, reikėtų nepamiršti, kad faktiškai sutartis vykdo ir paslaugas teikia ne pati įmonė, o joje dirbantys specialistai, todėl nereikėtų apriboti konkurencijos nustatant labai specifinius, orientuotus į konkrečias kurtas informacines sistemas reikalavimus. Šiuo atveju ginčijamu kvalifikacijos reikalavimu iš tiekėjų reikalaujama turėti itin specifinę patirtį, orientuotą į konkrečią AML technologiją, nors tiekėjų, turinčių tokią patirtį, yra itin mažai, todėl toks reikalavimas įvertintas kaip neatitinkantis minėtų gairių.
12. Kolegija nusprendė, kad Techninės specifikacijos 199.6 punkto sąlyga, nustatanti pareigą tiekėjui pasirūpinti „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API gavimu, pirmosios instancijos teismo buvo pagrįstai pripažinta teisėta. Kolegija nurodė, kad skaitmeninis mobiliojo radijo ryšio tinklas (tinklo įranga DIMETRA (versija 9.0.2)) yra Lietuvos viešojo saugumo ir pagalbos tarnybų tinklas. Jį valdo ne atsakovai, bet Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerija (toliau – ir VRM). VRM pateikė nuomonę, kad Pirkimo sąlygose būtina nustatyti, jog tiekėjas turi būti įgaliotas trečiųjų šalių aplikacijų (informacinių sistemų) diegimo su „Motorola“ DIMETRA radijo ryšio tinklu atstovas (partneris, diegėjas). „Motorola Solutions“ DIMETRA 9.0.2 sąsajos (API) ir dokumentacija, kurios nurodytos Techninės specifikacijos 11 priede ir kurias privalės naudoti tiekėjas, integruodamas savo pasiūlytą programinę įrangą su tinklu, yra uždaro pobūdžio – platinamos tik gamintojos, reikalauja atitinkamos kvalifikacijos jas naudojant, todėl prieiga prie jų suteikiama bendrovės „Motorola Solutions“ nurodytomis sąlygomis, kad naudojant sąsajas integracijoms nebūtų pažeistas DIMETRA tinklų saugumas, vientisumas ir veikimo nenutrūkstamumas. Šią išvadą patvirtina bendrovės „Motorola“ tinklalapyje skelbiama informacija, pagal kurią prisijungti prie gamintojos „Motorola Solutions“ aplikacijų plėtojimo programos galima tik užpildžius atitinkamą prašymą ir atitinkant šios gamintojos nurodytus patirties bei kitus kriterijus.
13. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2022 m. kovo 30 d. nutartimi panaikino Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus 2021 m. liepos 1 d. sprendimo dalį, kuria palikta nepakeista Vilniaus apygardos teismo 2020 m. lapkričio 18 d. sprendimo dalis dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio ir Techninės specifikacijos 199.6 ir 201 punktų teisėtumo (atmesti ieškinio reikalavimai), ir dalį, kuria tarp šalių paskirstytas bylinėjimosi išlaidų atlyginimas, bei dėl šių dalių grąžino bylą nagrinėti iš naujo apeliacinės instancijos teismui. Kitą apeliacinės instancijos teismo sprendimo dalį paliko nepakeistą.
14. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas nutartyje nurodė, kad pirmą kartą nagrinėdamas bylą apeliacinės instancijos teismas, paskyręs teismo ekspertizę dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio, teisėtai išplėtė nagrinėjamo ginčo ribas, todėl skundžiamame sprendime, atsisakęs pateikti perkančiosios organizacijos veiksmų teisinį vertinimą, pažeidė CPK normas, kurios įpareigoja bylą nagrinėjantį teismą visapusiškai išnagrinėti bylos aplinkybes bei išspręsti visus reikalavimus (CPK 270 straipsnis).
15. Kasacinio teismo teisėjų kolegija nusprendė, kad apeliacinės instancijos teismas netinkamai nagrinėjo Techninės specifikacijos 199.6 punkto teisėtumo klausimą. Kolegija pažymėjo, kad apeliacinės instancijos teismas aptariamos Techninės specifikacijos nuostatos apskritai nekvalifikavo. Kolegijos vertinimu, tinkamas Techninės specifikacijos 199.6 punkto kvalifikavimas svarbus sprendžiant dėl šios nuostatos santykio su kitomis Pirkimo sąlygomis, t. y. jei, kaip nurodo ieškovė, tiekėjai kartu su pasiūlymu turi pateikti API, apeliacinės instancijos teismo sprendimas suponuoja skirtingą tiekėjų profesinio pajėgumo vertinimą. Kita vertus, jei API gavimo reikalavimas kvalifikuotinas išimtinai kaip sutarties vykdymo sąlyga, jos taikymas lemtų situaciją, kai iš kontrahento būtų reikalaujama įrodyti savo pajėgumą, nors šis jau buvo įvertintas Pirkime. Be to, skundžiamame sprendime nepasisakyta ir dėl kitų API suteikimo reikalavimų, pavyzdžiui, tiekėjo siūlomos programinės įrangos sertifikavimo.
16. Kasacinio teismo teisėjų kolegija nurodė, kad apeliacinės instancijos teismas neįvertino API suteikimo sąlygų turinio atitikties viešųjų pirkimų reguliavimui, nors ieškovė nuosekliai įrodinėjo, kad ginčo Pirkimo sąlyga iškreipia sąžiningą tiekėjų konkurenciją. Nevertinta, ar šiuo metu kartu su radijo ryšio tinklu veikia kitos programinės įrangos, ar šių gamintojai ir (ar) kūrėjai jau turi aptariamas sąsajas, ar dėl to jie neįgyja nepagrįsto konkurencinio pranašumo, nors Techninės specifikacijos 199.6 punktas ir taikomas visiems vienodai, t. y. ar nesusiklostė netiesioginės diskriminacijos situacija. Pažymėta, kad teismai apskritai nepateikė išsamesnio situacijos, kai reikalavimus tiekėjams kelia ne tik perkančioji organizacija, bet ir trečiasis asmuo, vertinimo, nors ieškovė visą laiką argumentavo, kad radijo ryšio tinklas yra susijęs su Pirkimo objektu, tačiau į jį tiesiogiai nepatenka. Kolegija atkreipė dėmesį, kad API gauti nepakanka tik užpildyti paprastą prašymą, o šis reikalavimas galimai susietas su glaudesnio bendradarbiavimo su bendrove „Motorola“ egzistavimu.
17. Pažymėta ir tai, kad byloje liko neįvertintas BPC susirašinėjimas su VRM ir bendrove „Motorola“, nors ieškovė nurodė, kad ginčo Pirkimas yra trečiasis perkančiosios organizacijos bandymas įsigyti paslaugas, o ankstesniuose pirkimuose tiekėjams nebuvo įtvirtintos pareigos iš radijo ryšio įrangos gamintojos gauti API. Nors atsakovai įrodinėjo, kad tokį pokytį lėmė vieno iš ūkio subjektų paklausimas ankstesniame pirkime, tačiau konkrečių duomenų apie tai procese nepateikė.
18. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo teisėjų kolegijos vertinimu, apeliacinės instancijos teismo lakoniški argumentai suponuoja situaciją, kai perkančioji organizacija, neturėdama API sąsajų ir nurodydama, kur jas gauti, taip pagrindžia tokio reikalavimo teisėtumą, tačiau tokia teismo pozicija lemia paradoksalią ieškovės ir atsakovų teisių ir pareigų pusiausvyrą, kai BPC ir Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos, kurie veikia VRM veiklos srityje, iš kitos šios srities įstaigos – Informatikos ryšių departamento prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos (tinklo tvarkytojo ir API dokumentacijos saugotojo) – aptariamų sąsajų gauti negali, o tokia pareiga nustatyta privačiam ūkio subjektui. Kolegija pažymėjo, kad nors teismai nurodė, jog nei atsakovai, nei VRM tretiesiems asmenims negali suteikti API, vis dėlto byloje nėra pagrįstų įrodymų (pavyzdžiui, licencijavimo sutarties), kad toks ribojimas egzistuoja.
19. Be to, nors apeliacinės instancijos teismas konstatavo, kad skaitmeninio radijo ryšio tinklo sąsajos yra uždaro tipo, tačiau aiškiai nepaneigė ieškovės ir eksperto argumentų, kad pagal viešojo pirkimo, kurio pagrindu buvo įsigytos šio tinklo sukūrimo paslaugos, sąlygas API yra atviro tipo, t. y. visiems laisvai prieinamos. Ieškovė ir atsakovai nesutarė dėl Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) praktikos dėl programinių įrangų sąsajų apsaugos ES intelektinės nuosavybės reguliavimo kontekste, tačiau apeliacinės instancijos teismas dėl šių skirtingų vertinimų plačiau nepasisakė.
20. Lietuvos apeliacinis teismas 2022 m. gegužės 31 d. nutartimi Vilniaus apygardos teismo 2020 m. lapkričio 18 d. sprendimo dalį, kuria netenkinta ieškinio dalis dėl reikalavimo dėl Pirkimo techninės specifikacijos 201 punkto sąlygos pripažinimo neteisėta, panaikino ir dėl šio reikalavimo priėmė naują sprendimą – ieškovės UAB „Dekbera“ ieškinį iš dalies tenkino; pripažino neteisėta Pirkimo Techninės specifikacijos 201 punkto sąlygą. Sprendimo dalis, kuriomis netenkinta ieškinio dalis dėl Pirkimo sąlygų 14.2 papunkčio b papunkčio ir Techninės specifikacijos 199.6 papunkčio pripažinimo neteisėtomis, paliko nepakeistas.
21. Dėl Pirkimo sąlygų 14.2 papunkčio b papunkčio teisėtumo kolegija nurodė, kad teismo eksperto Olego Vasileco pateikta išvada yra išsamesnė nei teismo eksperto Tado Jarocko, todėl šiuo klausimu teisėjų kolegija vadovaujasi O. Vasileco pateikta išvada. Teismo ekspertas O. Vasilecas ekspertizės akte nurodė, kad „siekiant sumažinti riziką nesuteikti ar nekokybiškai suteikti pagalbą dėl negautos ar ne laiku gautos GSM/UMTS skambinančiojo buvimo vietos nustatymo informacijos, svarbu užtikrinti, kad kiekviena iš šių specifinių sričių būtų įgyvendinama specialistų, turinčių patirtį su realiu GSM/UMTS skambinančiojo buvimo vietos nustatymo duomenų apdorojimu ir šių duomenų apdorojimo specifika. Darbus atliekant specialistams be specifinės patirties, kyla rizika, kad bus neįvertinta ar nepakankamai įvertinta technologijos specifika. Programos kode gali būti nenumatytos įvairios galimos situacijos ir įvykiai priimant ir apdorojant GSM/UMTS skambinančiojo buvimo vietos nustatymo duomenis ir dėl tos priežasties gauta informacija gali būti nepateikta BPC operatoriui, pateikta klaidingai ar pateikta ne laiku.“ Iš ekspertizės akto tiriamosios dalies šiuo klausimu matyti, kad teismo ekspertas pateikė tiek teorinį, tiek ir praktinį situacijos vertinimą, nurodydamas, kad programuotojas, kuris neturi patirties, diegdamas GSM/UMTS (2G/3G) (vietos nustatymo duomenų) funkcionalumą į modernizuojamą įrangą, gali susidurti su rizika įgyvendindamas pavestą užduotį. Teisėjų kolegija pažymėjo, kad ieškovė, nors ir nurodo, kad Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunktyje nustatytas reikalavimas savo esme yra tokio paties pobūdžio, kaip ir Pirkimo sąlygų 14.2 punkto a papunktyje nustatytas reikalavimas, tačiau iš esmės nenurodė jokių argumentų ir nepateikė jokių duomenų, kad Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunktyje nustatytas reikalavimas riboja konkurenciją tarp tiekėjų.
22. Dėl Techninės specifikacijos 199.6 punkto teisėtumo kolegija pažymėjo, kad teismo ekspertas T. Jarockas, kaip ir teismo ekspertas O. Vasilecas, nurodė, jog gamintojos „Motorola Solutions“ sukurtais API produktais gali naudotis tik tam tikri asmenys, kurie atitinka gamintojos nustatytus reikalavimus. Todėl, teisėjų kolegijos vertinimu, tikėtina, kad asmuo, kuris nėra gamintojos „Motorola Solutions“ sertifikuotas atstovas, gali neturėti galimybės gauti BPC šiuo metu naudojamos skaitmeninio mobiliojo radijo ryšio sistemos API ir dokumentacijos. Kolegija nustatė, kad Informatikos ryšių departamentas prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos, kaip tinklo tvarkytojas, turi tinklo API dokumentaciją, tačiau pagal licencijavimo sąlygas neturi teisės šios dokumentacijos platinti trečiosioms šalims. Atsižvelgdama į tai, kolegija padarė išvadą, kad Techninės specifikacijos 199.6 punkte nustatyta sąlyga, jog tiekėjas yra atsakingas už prieigos prie „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API gavimą ir naudojimą, yra teisėta ir pagrįsta – ši sąlyga susijusi su tuo, jog gamintoja „Motorola Solutions“, sukūrusi DIMETRA sistemą, turi tikslą, kad ją naudotų specialias žinias turintys asmenys, kurių kompetencija būtų įvertinta šios bendrovės. Teisėjų kolegijos vertinimu, „Motorola Solutions“ atstovo 2020 m. rugpjūčio 6 d. pateiktas atsakymas iš esmės patvirtina, kad gamintoja vertino ieškovės prašymą dėl API sąsajų licencijų suteikimo, tačiau prašymas buvo atmestas, nes ieškovė neatitiko „Motorola Solutions“ kandidatams, siekiantiems prisijungti prie ADP, nustatytų reikalavimų – buvo padaryta išvada, jog ieškovės atžvilgiu nėra galimybės bendrovės „Motorola Solutions“ verslo plėtrai. Kolegija papildomai nurodė, kad ieškovė nepaneigia galimybės tarptautiniame pirkime pasitelkti kitų ūkio subjektų, nebūtinai iš Lietuvos, pajėgumus, siekdama pagrįsti savo atitiktį kvalifikacijos reikalavimams. Kolegija nusprendė, kad esamoje situacijoje Techninės specifikacijos 199.6 punkte keliami reikalavimai buvo reikalingi ir pagrįsti perkamų paslaugų pobūdžiu.
III. Kasacinio skundo ir atsiliepimo teisiniai argumentai
23. Kasaciniu skundu ieškovė UAB „Dekbera“ prašo panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo 2022 m. gegužės 31 d. sprendimo dalį, kuria ieškinio dalis dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio bei Techninės specifikacijos 199.6 punkto reikalavimų buvo atmesta, ir išspręsti klausimą iš esmės – tenkinti ieškovės ieškinį ir pripažinti neteisėtomis bei panaikinti šias Pirkimo sąlygas: (i) Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunktį; (ii) Techninės specifikacijos 199.6 punktą. Kasacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:
Dėl Techninės specifikacijos 199.6 punkto
23.1. Lietuvos apeliacinis teismas nesivadovavo Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2022 m. kovo 30 d. nutartyje pateiktas išaiškinimais. Nepasisakyta dėl Techninės specifikacijos 199.6 punkto reikalavimo kvalifikavimo, t. y. apeliacinės instancijos teismas Techninės specifikacijos 199.6 punkto reikalavimo teisėtumą vertino tiek vadovaudamasis techninę specifikaciją reglamentuojančiomis teisės normomis (VPĮ 37 straipsnis), tiek ir tiekėjų kvalifikacijos reikalavimus reglamentuojančiomis teisės normomis (VPĮ 47 straipsnis). Dėl Techninės specifikacijos 199.6 punkto reikalavimo kaip sutarties vykdymo sąlygos teismas nepasisakė visiškai. Be to, teisėjų kolegija neįvertino, ar taikant Techninės specifikacijos 199.6 punkto reikalavimą nesusiklosto netiesioginės diskriminacijos situacija. Skundžiamame sprendime visiškai nepasisakoma dėl „Motorolos“ API sąsajų kaip atvirojo tipo prigimties, neanalizuotas programinių įrangų sąsajų apsaugos intelektinės nuosavybės kontekste klausimas.
23.2. Apeliacinės instancijos teismas neatskleidė API sąsajų reikšmės ir nepagrįstai tiekėjams perkėlė pareigą užtikrinti perkančiosios organizacijos turimos ir į Pirkimo objektą nepatenkančios programinės įrangos API sąsajas. Pagal ESTT jurisprudenciją nėra saugomos kaip integralios kompiuterių programos dalys, todėl negali būti pateisinama situacija, kai iš tiekėjų reikalaujama užtikrinti perkančiosios organizacijos turimos ar naudojamos programinės įrangos dokumentaciją, API sąsajas ar bet kokią kitą informaciją. Tai turėtų būti laikoma neproporcingu, t. y. su Pirkimo objektu nesusijusiu, bei konkurenciją ribojančiu reikalavimu. Būtent pati perkančioji organizacija šiuo atveju turėtų užsitikrinti reikalingą savo turimos įrangos dokumentaciją.
23.3. Techninės specifikacijos 199.6 punkto reikalavimas lemia netiesioginės diskriminacijos situaciją ir tai, jog reikalavimus tiekėjams Pirkime nepagrįstai kelia trečiasis asmuo „Motorola Solutions“. Daugelis pirmiau nurodytų reikalavimų yra siejami su „Motorolos“ gaminamų produktų platinimu ir diegimu, nors Pirkime dalyvaujantys tiekėjai neturi jokio intereso tai daryti – jiems reikalingos tik „Motorolos“ produkto API sąsajos tam, kad jie galėtų BPC pasiūlyti kitus produktus.
23.4. „Motorolos“ 2018 m. sutartis neįrodo, kad VRM neturi teisės API dokumentacijos platinti ar suteikti trečiosioms šalims. Perteklinė bendrovės „Motorola Solutions Germany GmbH“ pasiūlyme esanti informacija, kuri neišplaukia iš viešojo pirkimo dokumentų reikalavimų, neturi jokios teisinės reikšmės sprendžiant dėl Informatikos ir ryšių departamento teisių ir pareigų, kiek tai susiję su API dokumentacijos licencijavimo sąlygomis. Į bylą buvo pateikti įrodymai, kurie kaip tik patvirtina, kad valstybė yra įsigijusi reikalingas API sąsajas 2006 m. viešuoju pirkimu „Skaitmeninio mobilaus radijo ryšio sistema ir jos įdiegimas visoje šalies teritorijoje“.
Dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio
23.5. Lietuvos apeliacinis teismas, vertindamas Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio reikalavimą, pažeidė proceso teisės normas, reglamentuojančias įrodymų vertinimą, ir padarė nepagrįstas išvadas dėl šio reikalavimo teisėtumo. Teismas aiškiai ir nuosekliai nepagrindė, kodėl vadovaujasi būtent O. Vasileco ekspertizės aktu ir atmeta T. Jarocko ekspertizės akte pateikiamas išvadas. Nėra aišku, kokie ekspertizės aktų elementai lėmė, jog vienas iš jų tariamai yra išsamesnis (ypač turint omeny, kad abu ekspertizės aktai yra panašios apimties) ar tuo labiau kodėl būtent išsamumas buvo kriterijus, lemiantis ekspertizės akto išvadų pagrįstumą. Teismo posėdžio metu O. Vasileco paaiškinimai patvirtino abejones dėl jo šališkumo bei nekompetencijos, todėl teismas turėjo kritiškai vertinti O. Vasileco ekspertizės akte pateikiamas išvadas.
23.6. Pirkimo sąlygų 14.2 punkto a papunkčio reikalavimas (analogiškas Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio reikalavimui, tik nustatantis kitą funkcionalumą) Lietuvos apeliacinio teismo 2021 m. liepos 1 d. sprendimu jau buvo pripažintas neteisėtu. Programuotojui, gebančiam programuoti atitinkama programavimo kalba, nėra svarbu, kokį funkcionalumą diegti, ar tai būtų AML, ar GSM/UMTS (2G/3G) funkcionalumai, todėl dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkto a ir b papunkčių turėtų būti daromos analogiškos išvados.
24. Atsakovė BĮ Bendrasis pagalbos centras atsiliepimu į kasacinį skundą prašo atmesti ieškovės UAB „Dekbera“ kasacinį skundą ir skundžiamą Lietuvos apeliacinio teismo 2022 m. gegužės 31 d. sprendimo dalį palikti nepakeistą. Atsiliepime nurodomi šie argumentai:
Dėl Techninės specifikacijos 199.6 punkto
24.1. Bendrovė „Motorola Solutions“, sukūrusi DIMETRA sistemą, turi tikslą, kad ją naudotų specialias žinias turintys asmenys, kurių kompetencija būtų įvertinta šios bendrovės. Atsakovė neturi nei fizinių, nei teisinių galimybių suteikti tiekėjui API sąsajas, nes neturi nei API dokumentacijos, nei kvalifikuotų specialistų, atitinkančių šios bendrovės reikalavimus. Tai yra nuo atsakovės valios nepriklausanti aplinkybė, kuri susidarė dėl Informatikos ir ryšių departamento ir „Motorola Solutions“ sutartinių įsipareigojimų sudarius sutartį dėl SMRRT modernizavimo paslaugų, kurioje kartu buvo nustatyta sąlyga, kad Informatikos ir ryšių departamentas negali teikti API dokumentacijos tretiesiems asmenims. Ją nemokamai suteikia pati tinklo gamintoja (ir paslaugos teikėja) „Motorola Solutions“, jei asmuo atitinka nustatytus reikalavimus.
24.2. Ieškovė savo poziciją nepagrįstai grindžia ESTT praktika. Ieškovės nurodytoje byloje nagrinėta kitokia – grafinė vartotojo sąsaja, kuri negali būti tapatinama su API sąsaja. Grafinė vartotojo sąsaja (angl. Graphic user interface, GUI) yra asmeninio kompiuterio OS dalis, kuri išveda į vaizduoklio ekraną įvairius langus ir komandų meniu bei sudaro vartotojui galimybę valdyti kompiuterį naudojant pelę. O API sąsają suteikia kompiuterinė sistema, biblioteka ar programa tam, kad programuotojas per kitą programą galėtų pasiekti jos funkcionalumą ar apsikeistų su ja duomenimis. API sąsaja apibrėžia sąveiką tarp kelių programinės įrangos produktų (kompiuterinių programų). Taigi API yra visai kitokios paskirties, sudėtingumo ir apimties sąsaja, kuri skirta ne vartoti, o programuoti. ESTT yra nurodęs, kad jeigu ši sąsaja yra jos autoriaus intelekto kūrinys, remiantis 2001 m. gegužės 22 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2001/29/EB dėl autorių teisių ir gretutinių teisių informacinėje visuomenėje tam tikrų aspektų suderinimo, jai gali būti taikoma autorių teisių suteikiama apsauga kaip kūriniui. Iš bylos medžiagos matyti, kad API sąsajos ir dokumentacija yra bendrovės „Motorola Solutions“ intelektinė nuosavybė, todėl jai taikoma apsauga. Remiantis ESTT išaiškinimu, juridiniam asmeniui, įgijusiam licencijuotą kompiuterių programos įrangą, nesuteikiama teisė perduoti jos tretiesiems asmenims.
24.3. Ieškovės reikalavimai negali būti tenkinami, nes pažeistų ne tik atsakovės diskreciją nusipirkti tai, ko reikia, bet ir trečiojo asmens – programinės įrangos gamintojos – teises laisvai parduoti įrangos API sąsajas ir dokumentaciją savo nustatytomis sąlygomis bei gauti iš šių pardavimų pajamų, pelno ar kitos naudos.
24.4. Ieškovė nepateikė įrodymų, kad gamintoja „Motorola Solutions“ prašė suteikti API sąsajas. Bylą nagrinėjęs teismas pasisakė, kad iš gamintojos „Motorola Solutions“ įgalioto atstovo atsakymo matyti, jog ieškovei buvo atsisakyta suteikti ne API sąsajas, o prieigą prie ADK aplikacijų programavimo priemonių komplekto.
24.5. Techninės specifikacijos 199.6 punkto reikalavimas neapriboja tiekėjų konkurencijos, kadangi vykdomas Pirkimas yra tarptautinis pirkimas – neapsiriboja tik Lietuvos tiekėjais, be to, tiekėjai gali pasitelkti reikalingus ūkio subjektus, jeigu patys nėra pajėgūs įgyvendinti Pirkimo sąlygose keliamų reikalavimų.
24.6. Techninės specifikacijos 199.6 punkte nustatytas reikalavimas programinei įrangai yra skirtas atsakovės naudojamos įrangos nepertraukiamai veiklai užtikrinti, o ši gali būti užtikrinama tik naudojant licencijuotą programinę įrangą, t. y. esant bendrovės „Motorola Solutions“ patvirtinimui. API sąsajų naudotojams įrangos gamintojai kelia griežtus reikalavimus, nes nekorektiškas API sąsajų naudojimas gali sutrikdyti TETRA tinklo veikimą.
Dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio
24.7. Ekspertai O. Vasilecas ir T. Jarockas savo ekspertizės išvadomis byloje patvirtino, jog viena svarbiausių atsakovės veiklai yra GSM/UMTS (2G/3G) vietos nustatymo duomenų priėmimo, apdorojimo ir pateikimo sistema. Tiekėjas, neturintis analogiškų GSM/UMTS skambinančiojo vietos nustatymo technologijų diegimo patirties, gali įgyvendinti tokias technologijas ir jas integruoti į diegiamą sistemą, tačiau kritinės saugai sistemos atveju tai sukelia riziką, kad ši technologija ne iš karto pradės veikti tinkamai ir sukels riziką Bendrajam pagalbos centrui nesuteikti pagalbos, suteikti ją netinkamai ir (ar) ne laiku.
24.8. Pirkimo sąlygų 14.2 punkto a papunktį apeliacinės instancijos teismas pripažino neteisėtu dėl to, kad šio papunkčio reikalavimai riboja tiekėjų konkurenciją, nes tiekėjų kvalifikacijos reikalavimą dėl patirties diegiant AML atitinka tik viena įmonė Lietuvoje, o Europoje tokių įmonių yra labai mažai. Pirkimo sąlygų 14.2 punkto a papunktis buvo pripažintas neteisėtu tik nustačius specialias su šiuo punktu susijusias konkurenciją ribojančias aplinkybes. Šios aplinkybės automatiškai negali būti taikomos nagrinėjant Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunktį, kuriame keliami visiškai kitokie kvalifikacijos reikalavimai tiekėjams.
24.9. Vertindamas ekspertų išvadas Lietuvos apeliacinis teismas atsižvelgė į atsakovės vykdomos veiklos ypatumus, tikslus ir poreikius, išanalizavo abiejų ekspertų ekspertizėse pateiktas išvadas ir apklausė ekspertus teismo posėdyje, lygindamas jų parodymus, duotus posėdžio metu, ir pateiktų ekspertizių išvadas. Jokių neatitikimų ar abejonių dėl eksperto O. Vasileco išvadų teismai nenustatė. Ieškovės keliamos prielaidos dėl šio eksperto interesų konflikto yra visiškai nepagrįstos, nes ieškovė remiasi išimtinai savo svarstymais.
25. Atsakovas Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos pateikė prisidėjimą prie atsakovės BĮ Bendrojo pagalbos centro atsiliepimo į kasacinį skundą. Nurodė, kad palaiko atsiliepime išdėstytus motyvus ir prašymus.
Teisėjų kolegija
k o n s t a t u o j a :
IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai
Dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunktyje nustatyto reikalavimo tiekėjų kvalifikacijai teisėtumo
26. Nagrinėjamoje byloje kyla ginčas dėl teisėtumo Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio, nustatančio, kad tiekėjas per paskutinius 6 metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 6 metus) iki pasiūlymų pateikimo dienos turi būti tinkamai įvykdęs sutartį (-is), kurios (-ių) vertė ne mažesnė nei 1 300 000 Eur be PVM; sutarties (-čių) vykdymo metu sukūrė ir (ar) modernizavo ir įdiegė informacinę (-es) sistemą (-as), kurioje (-se) yra įdiegtas GSM/UMTS (2G/3G) vietos nustatymo duomenų priėmimo, apdorojimo ir pateikimo funkcionalumas. Ieškovės vertinimu, nustatytas reikalavimas būti įdiegus GSM/UMTS (2G/3G) funkcionalumą neatitinka viešųjų pirkimų principų.
27. Tam, kad būtų užtikrintas racionalus viešųjų lėšų panaudojimas ir viešojo pirkimo tvarumas, VPĮ 47 straipsnyje įtvirtinta perkančiųjų organizacijų pareiga įsitikinti tinkama tiekėjų kvalifikacija. Perkančioji organizacija privalo išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, todėl ji turi teisę skelbime apie pirkimą ar kituose pirkimo dokumentuose nustatyti būtinus kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimus ir šių reikalavimų atitiktį patvirtinančius dokumentus ar informaciją. Perkančiosios organizacijos nustatyti kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimai negali dirbtinai riboti konkurencijos, turi būti proporcingi ir susiję su pirkimo objektu, tikslūs ir aiškūs. Tikrinant tiekėjų kvalifikaciją, pasirinktinai atsižvelgiama į jų: 1) teisę verstis atitinkama veikla; 2) finansinį ir ekonominį pajėgumą; 3) techninį ir profesinį pajėgumą. Tikrindama tiekėjo techninį ir profesinį pajėgumą, perkančioji organizacija gali reikalauti žmogiškųjų ir techninių išteklių bei patirties, kurie reikalingi pirkimo sutarčiai įvykdyti pagal pirkimo dokumentuose pirkimo objektui nustatytus kokybės reikalavimus. Reikiama tiekėjo patirtis visų pirma gali būti įrodoma užsakovų pažymomis apie tinkamai įvykdytas ankstesnes sutartis (VPĮ 47 straipsnio 1 dalis).
28. Vienas iš reikalavimų perkančiosioms organizacijoms, nustatančioms tiekėjų kvalifikacijos reikalavimus, – laikytis proporcingumo principo. Proporcingumo principo, kaip bendrojo viešųjų pirkimų procedūrų teisėtumo kriterijaus, turinį sudaro siekiamų tikslų ir jiems pasiekti pasirenkamų priemonių derinimas. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas yra išaiškinęs, kad taikomos priemonės (įpareigojimai, suvaržymai, draudimai ir kt.) privalo būti nediskriminuojančios, pagrįstos privalomais bendrojo intereso reikalavimais, tinkamos užtikrinti, kad jomis siekiamas tikslas bus pasiektas, neviršyti to, kas būtina tikslui pasiekti (žr., pvz., ESTT 1995 m. lapkričio 30 d. sprendimo byloje Reinhard Gebhard, C-55/94, 37 punktą).
29. Kasacinio teismo praktikoje aiškinant įstatymo nuostatas dėl tiekėjų kvalifikacijos pažymima, jog VPĮ konkrečiai neįtvirtinta, kokius minimalius kvalifikacinius reikalavimus perkančioji organizacija turi nustatyti konkretaus pirkimo atveju, – tai, įvertinusi pirkimo pobūdį ir kitas reikšmingas aplinkybes, sprendžia pati perkančioji organizacija, tačiau bet kokiu atveju pirkimo sąlygose nustatyti minimalūs reikalavimai tiekėjo kvalifikacijai turi atitikti esminį kriterijų – jie turi būti pakankami tam, kad perkančioji organizacija galėtų būti užtikrinta tiekėjo pajėgumu įvykdyti pirkimo užduotį (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. spalio 31 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-398-469/2018, 30 punktas).
30. Nors VPĮ perkančiajai organizacijai suteikiama tam tikra sprendimo laisvė ir teisė siekiant įsitikinti tiekėjo kvalifikacija taikyti vieną ar kitą kriterijų, vis dėlto ši pasirinkimo laisvė yra ribojama bendrųjų viešųjų pirkimų principų. Kaip neatitinkantys jų gali būti vertinami tiek per žemi, nepakankami užtikrinti, kad tiekėjas bus pajėgus įvykdyti pirkimą, kvalifikacijos kriterijai, tiek per aukšti, nepagrįstai ribojantys konkurenciją reikalavimai tiekėjų pajėgumui. Kasacinio teismo praktikoje išaiškinta, kad konkurenciją riboja pernelyg aukšti arba specifiniai, neadekvatūs pirkimo pobūdžiui ar neproporcingi jo sąlygoms reikalavimai, kurie atima galimybę pirkimo procedūrose dalyvauti sutartį realiai ir faktiškai gebantiems įvykdyti kandidatams ar dalyviams (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. spalio 31 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-398-469/2018, 29 punktas ir jame nurodyta kasacinio teismo praktika).
31. Be pirkimo sąlygų teisėtumo, perkančiosios organizacijos turėtų įvertinti ir jų tikslingumą (racionalumą). Akivaizdu, kad kuo daugiau reikalavimų tiekėjams perkančioji organizacija iškels, tuo mažiau tiekėjų galės dalyvauti pirkime, nors pirkimo objektas dėl savo pobūdžio nesuponuotų poreikio nustatyti papildomą perkančiosios organizacijos apsaugą, o tai neišvengiamai lems didesnę pasiūlymų kainą. Kasacinio teismo pažymėta, kad perkančiosios organizacijos turi įvertinti, ar formuojamos pirkimo sąlygos reikalingos ir tikslingos, pernelyg neapsunkins tiekėjų ar jų nesuklaidins, nelems ginčų (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. liepos 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-376-2014 ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką).
32. Be kita ko, nagrinėjamo ginčo atveju aktuali ir kasacinio teismo praktika, pagal kurią pirkimo objekto svarba ir viešasis interesas, kurio patenkinimui skelbiamas pirkimas, kaip tinkami pagrindai riboti tiekėjų varžymąsi, pripažįstami tik išimtiniais atvejais ir negali būti absoliutinami. Viešojo intereso apsauga – ne besąlygiškai, o viena iš galimų perkančiosios organizacijos teisėtus veiksmus pagrindžiančių aplinkybių, vertintina pagal visus byloje surinktus duomenis; kasacinio teismo pozicija šiuo klausimu palaipsniui griežtėjo; be to, plėtojant kasacinio teismo praktiką dėl viešojo intereso sudėtinių elementų (pirkimo objekto ir tiekėjų varžymosi) konkurencijos, taip pat nuosekliai laikomasi pozicijos, kad socialiai jautrių ar visuomenei labai reikalingų viešųjų pirkimų objektų įsigijimo teisėtumas dėl savo svarbos per se (pats savaime) neturi būti vertinamas kitaip nei dėl kitų įsigijimų, o tiekėjų sąžiningas varžymasis dėl to neturi būti vertinamas mažiau palankiai; galimybė viešąjį interesą pirkimo objektu iškelti aukščiau už viešąjį interesą tiekėjų sąžiningu varžymusi turi būti aiškinama ir taikoma siaurai, išimtinai (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015).
33. Minėta, Pirkimo sąlygų 14.2 punkte įtvirtintą reikalavimą tiekėjui turėti patirties vykdant sutartis dėl informacinių sistemų, kuriose yra AML (angl. Advanced Mobile Location) arba lygiavertis funkcionalumas ir GSM/UMTS (2G/3G) vietos nustatymo duomenų arba lygiavertis funkcionalumas, ieškovė ginčija kaip neatitinkantį proporcingumo reikalavimo ir nepagrįstai ribojantį konkurenciją. Pirkimo sąlygų 14.2 punkto a papunktyje nustatyta Pirkimo sąlyga panaikinta Lietuvos apeliacinio teismo 2021 m. liepos 1 d. sprendimu, konstatavus, kad reikalavimas turėti AML diegimo patirtį itin varžo tiekėjų konkurenciją ir neatitinka proporcingumo principo.
34. Tuo tarpu skundžiamu apeliacinės instancijos teismo sprendimu ieškovės reikalavimas dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b nuostatos panaikinimo atmestas; sprendimą dėl reikalavimo tiekėjui turėti GSM/UMTS (2G/3G) funkcionalumo diegimo patirtį teisėtumo apeliacinės instancijos teismas iš esmės grindė dviem argumentais: pirma, teismo eksperto O. Vasileco pateikta išvada, kad šis reikalavimas reikalingas ir pateisinamas siekiu užtikrinti tinkamą diegtinos sistemos funkcionavimą; antra, apeliacinės instancijos teismo vertinimu, kad ieškovė iš esmės nepateikė jokių argumentų, jog Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunktyje nustatytas reikalavimas riboja konkurenciją tarp tiekėjų.
35. Vertinant nurodytus skundžiamo procesinio sprendimo argumentus visų pirma pažymėtina, kad bet koks specifinių reikalavimų tiekėjų kvalifikacijai įtvirtinimas savaime siaurina potencialių pirkimo dalyvių ratą ir taip riboja konkurenciją; konkurencijos ribojimas gali būti pateisinamas, jeigu yra objektyviai pagrįstas; konkurencijos ribojimas negali būti pateisinamas vien pirkimo objekto išskirtinumu ir viešojo intereso tenkinimo poreikiu (nutarties 30–32 punktai). Taigi, teismo argumentas, kad ieškovė neįrodė, jog ginčijamas reikalavimas tiekėjų kvalifikacijai riboja konkurenciją, yra nepagrįstas.
36. Teisėjų kolegija taip pat konstatuoja, kad apeliacinės instancijos teismas netinkamai įvertino teismo eksperto O. Vasileco išvados įrodomąją reikšmę. Kaip konstatuota skundžiamame procesiniame sprendime, Lietuvos apeliacinis teismas 2021 m. vasario 9 d. nutarties 29 klausimu pavedė teismo ekspertams atsakyti į klausimą dėl Pirkimo sąlygų 14.2 punkte nustatyto GSM/UMTS (2G/3G) (vietos nustatymo duomenų) funkcionalumo: „Ar skiriasi programuotojo darbo pobūdis, diegiant nurodytus skirtingus informacinių sistemų funkcionalumus? Jeigu atskiriems nurodytiems funkcionalumams įdiegti programuotojams reikalinga skirtinga kvalifikacija ir patirtis, kokia ji reikalinga konkretiems nurodytiems funkcionalumams įdiegti?“
37. Teismo ekspertas T. Jarockas į šį klausimą atsakė, kad programuotojo darbo pobūdis išorinių sistemų integracijos procese iš esmės nesiskiria nei konkrečiame sektoriuje, nei skirtinguose informacinių sistemų funkcionalumuose, todėl programuotojas, kuris turi funkcionalumų integravimo į kuriamą arba modernizuojamą informacinę sistemą patirties, pvz., vartotojo vietos nustatymo duomenų integravimo į informacinę sistemą patirties, yra pajėgus įvykdyti išorinių sistemų integracijas su kuriama ar modernizuojama informacine sistema. Apeliacinės instancijos teismas šios išvados įrodomąją reikšmę atmetė, nurodydamas, kad teismo ekspertas pateikė abstraktų šios situacijos vertinimą.
38. Teismo ekspertas O. Vasilecas, atsakydamas į 29 klausimą, nurodė, kad, darbus atliekant specialistams be specifinės patirties, kyla rizika, jog bus neįvertinta ar nepakankamai įvertinta technologijos specifika, siekiant sumažinti riziką nesuteikti ar nekokybiškai suteikti pagalbą dėl negautos ar ne laiku gautos GSM/UMTS skambinančiojo buvimo vietos nustatymo informacijos, svarbu užtikrinti, kad kiekviena iš šių specifinių sričių būtų įgyvendinama specialistų, turinčių patirties su realiu GSM/UMTS skambinančiojo buvimo vietos nustatymo duomenų apdorojimu ir šių duomenų apdorojimo specifika.
39. Vertindamas teismo ekspertų išvadas apeliacinės instancijos teismas nurodė, kad „teismo ekspertas O. Vasilecas pateikė tiek teorinį, tiek ir praktinį situacijos vertinimą, nurodydamas, kad programuotojas, kuris neturi patirties, diegdamas GSM/UMTS (2G/3G) (vietos nustatymo duomenų) funkcionalumą į modernizuojamą įrangą, gali susidurti su rizika įgyvendinant pavestą užduotį. Teisėjų kolegijos vertinimu, sprendžiant dėl Pirkimo sąlygų 14.2 papunkčio b papunkčio teisėtumo, teismo eksperto O. Vasileco pateikta išvada yra išsamesnė nei teismo eksperto T. Jarocko, todėl šiuo klausimu teisėjų kolegija vadovaujasi O. Vasileco pateikta išvada.“
40. Ekspertizės išvada – speciali įrodinėjimo priemonė, teismo taikoma, kai kyla poreikis išsiaiškinti klausimus, reikalaujančius specialių mokslo, medicinos, meno, technikos ar amato žinių (CPK 212 straipsnio 1, 2 dalys). Ekspertizės akte esantys duomenys, atsižvelgiant į jų objektyvumą dėl tiriamojo pobūdžio ir gavimo aplinkybių, paprastai yra patikimesni už kituose įrodymų šaltiniuose esančius duomenis (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010 m. gruodžio 8 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-3/2010). Ekspertizės akto duomenys gali būti atmetami kaip įrodymai, kai jie prieštarauja kitiems bylos įrodymams. Pagrindas atmesti kaip įrodymą eksperto išvadą ar jos dalį gali būti tai, kad ekspertizės akto turinys prieštaringas, kad išvados neišplaukia iš tyrimo eigos, kad išvada pateikta dėl to, dėl ko tyrimas nedarytas arba atliktas neišsamiai, ir kitais panašiais atvejais, kai kyla pagrįstų abejonių dėl ekspertinio tyrimo eigos ir rezultatų (pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2008 m. sausio 25 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-45/2008).
41. Taigi, dėl eksperto išvados įrodomosios reikšmės sprendžiama pagal jos turinį, išvados išsamumas (formos – argumentų gausa) nėra jos patikimumo vertinimo kriterijus. Šiame kontekste mutatis mutandis (su būtinais (atitinkamais) pakeitimais) aktuali kasacinio teismo praktika, kurioje pripažinta, kad pateiktų tyrimų gausa nelemia jais patvirtintų išvadų patikimumo; ar įrodymai, kaip informacija, yra tikslūs ir detalūs, sprendžiama pagal turinį (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gegužės 16 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-230/2013). Be kita ko, svarbu tai, ar ekspertas atsakė į užduotą klausimą ir kaip jo pateikta išvada koreliuoja su byloje nustatomomis aplinkybėmis.
42. Reikšminga ginčo Pirkimo sąlygai vertinti įrodinėtina aplinkybė, kuriai nustatyti buvo skirta teismo ekspertizė, – ar reikalavimas tiekėjams turėti konkrečios GSM/UMTS diegimo patirties yra objektyviai pateisinamas dėl Pirkimo objekto, kaip informacinės sistemos, techninių ypatumų. Vertinant skundžiamame teismo sprendime cituotų ekspertizės aktų turinį pažymėtina, kad iš esmės abu teismo ekspertai pripažino, jog programuotojas, kuris turi skambinančiojo vietos nustatymo funkcionalumų integravimo į kuriamą arba modernizuojamą informacinę sistemą patirties, yra kompetentingas įdiegti ir GSM/UMTS skambinančiojo vietos nustatymo funkcionalumą, įvykdyti išorinių sistemų integracijas su kuriama ar modernizuojama informacine sistema. Atkreiptinas dėmesys, kad O. Vasilecko išvadoje tik papildomai įvardytos rizikos, kai šį funkcionalumą diegia anksčiau konkretaus GSM/UMTS funkcionalumo nediegęs tiekėjas, ir nėra paneigiama, kad toks tiekėjas būtų nepajėgus integruoti aptariamo funkcionalumo. Teisėjų kolegija nusprendžia, kad argumentas, jog reikalavimas turėti specifinės patirties integruojant būtent GSM/UMTS funkcionalumą pateisinamas siekiu sumažinti diegiamos sistemos veikimo klaidų riziką, vertintinas kaip abstraktus (toks argumentas gali būti keliamas bet kurio viešojo pirkimo atveju), negrindžiamas diegtinos informacinės sistemos techniniais ypatumais ir nepagrindžiantis objektyvios būtinybės nustatyti specifinius reikalavimus tiekėjams ir jų proporcingumo – minėta, pirkimo objekto svarba savaime nepateisina tiekėjų konkurencijos suvaržymo (nutarties 32 punktas).
43. Apibendrindama išdėstytus argumentus teisėjų kolegija konstatuoja, kad Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio sąlyga nepagrįstai riboja tiekėjų konkurenciją, neatitinka proporcingumo reikalavimo, todėl yra neteisėta ir naikintina.
Dėl Techninės specifikacijos 199.6 punkto teisėtumo vertinimo
44. Minėta, kad kasacijos objektą sudaro ir Techninės specifikacijos 199.6 punkto nuostata, jog tiekėjas yra atsakingas už prieigos prie gamintojos „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API gavimą ir naudojimą. Šia Pirkimo sąlyga perkančioji organizacija nustatė reikalavimą tiekėjui pateikti ne tik Pirkimo objektą (kuriamą informacinę sistemą), bet ir kitos, jau sukurtos ir jos valdomos programinės įrangos komponentą – API, kurio gavimo galimybė susieta su Pirkime nedalyvaujančio trečiojo asmens gamintojos „Motorola Solutions“ nustatytomis sąlygomis.
45. Vertinant šios Pirkimo sąlygos teisėtumą visų pirma pažymėtina, kad gamintojos „Motorola Solutions“ keliamos sąlygos prieigai prie „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API gauti nėra ginčo Pirkimo sąlygų dalis – šios sąlygos nurodytos gamintojos „Motorola Solutions“ interneto svetainėje, tačiau nėra aiškios ir objektyvios ta prasme, kad prieigos suteikimas priklauso ne nuo atitikties objektyviems kriterijams ir formalių sąlygų įvykdymo, bet nuo subjektyvaus šios gamintojos vertinimo. Kaip konstatuota skundžiamame teismo sprendime, ieškovė kreipėsi į gamintoją „Motorola Solutions“ dėl DIMETRA radijo ryšio tinklo API sąsajų suteikimo, tačiau prieigos negavo, o atsisakymas suteikti prieigą šios gamintojos atstovo rašte ieškovei motyvuotas argumentu, kad nagrinėjamu atveju nenustatyta jokių bendrovės „Motorola Solutions“ verslo plėtros galimybių.
46. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas, aiškindamas viešųjų principų reikšmę pirkimo procedūrose, pažymi, kad tiek vienodo požiūrio principas, tiek sutarties sudarymo kriterijai turi būti aiškiai apibrėžti nuo viešojo pirkimo procedūros pradžios. Reikalavimas laikytis lygybės, nediskriminavimo ir skaidrumo principų reiškia, kad sutarties sudarymo kriterijai turi būti objektyvūs, o tai užtikrina, jog pasiūlymų palyginimas ir vertinimas vyks objektyviai, taigi veiksmingos konkurencijos sąlygomis. Taip nebūtų kriterijų, kuriais perkančiajai organizacijai suteikiama besąlyginio pasirinkimo laisvė, atveju. Lygybės, nediskriminavimo ir skaidrumo principai sukelia tuos pačius padarinius, kai kalbama apie sutarties sudarymo kriterijus, kurie taip pat yra esminės viešojo pirkimo sąlygos, nes jie bus lemiami išsirenkant pasiūlymą iš tų, kurie atitinka perkančiosios organizacijos techninėse specifikacijose suformuluotus reikalavimus (ESTT 2012 m. gegužės 10 d. sprendimas byloje Europos Komisija prieš Nyderlandų Karalystę, C-368/10, 56, 87, 88 punktai).
47. Teisėjų kolegija konstatuoja, kad nagrinėjama situacija, kai pasiūlymo tinkamumo vertinimas priklauso nuo atitikties Pirkimo dokumentuose nepaskelbtiems kriterijams, o atitiktį jiems vertina net ne perkančioji organizacija, bet trečiasis asmuo (šios bylos atveju – gamintoja „Motorola Solutions“), pažeidžiami viešųjų pirkimų skaidrumo ir lygiateisiškumo principai ir nepagrįstai ribojama tiekėjų konkurencija – galimų konkurso dalyvių ratas susiaurinamas iki turinčių gamintojos „Motorola Solutions“ atstovų statusą bei šios gamintojos sprendimus jau įdiegusių tiekėjų. Šie pažeidimai sudaro pakankamą pagrindą ginčijamą sąlygą pripažinti neteisėta ir panaikinti.
48. Apeliacinės instancijos teismas ginčijamos nuostatos teisėtumą grindė Pirkimo objekto svarba, būtinybe užtikrinti viešąjį interesą, kurio siekiama ginčo pirkimu, bei bendrovės „Motorola Solutions“ tikslu, kad jos sukurtą DIMETRA sistemą naudotų asmenys, kurių kompetencija būtų įvertinta šios pačios bendrovės. Dėl pastarojo argumento pažymėtina, kad ieškovės paraiška dėl API gavimo buvo atmesta ne dėl netinkamos kompetencijos, o dėl verslo plėtros intereso nebuvimo. Be to, kaip jau nurodyta šioje nutartyje, tiek perkančiosios organizacijos statusas ar pirkimo objekto išskirtinumas, tiek viešasis interesas, kaip tinkami pagrindai riboti tiekėjų varžymąsi, pripažįstami tik išimtiniais atvejais ir savaime negali pateisinti nukrypimų nuo viešųjų pirkimų principų (nutarties 31 punktas).
49. Kita vertus, įvertinusi procesinių bylos dokumentų turinį teisėjų kolegija konstatuoja, kad, nepaisant Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2022 m. kovo 30 d. nutartyje suformuluotų išaiškinimų ir nurodymų, pakartotinai nagrinėdamas bylą apeliacinės instancijos teismas deramai neatskleidė svarbių vertinant Pirkimo sąlygų teisėtumą aplinkybių: ar pati perkančioji organizacija neturėjo galimybės gauti prieigą prie tinklo API ir ar tokia pareiga (gauti šią prieigą ir, siekiant užtikrinti kuo didesnę konkurenciją, pačiai ją pateikti tiekėjams) jai nekilo iš viešuosius pirkimus reguliuojančių teisės normų tam, kad vykdant ginčo viešąjį pirkimą būtų užtikrinti viešųjų pirkimų tikslai ir įstatyme įtvirtintų principų laikymasis.
50. Atkreiptinas dėmesys, kad atsakovė BĮ Bendrasis pagalbos centras yra vidaus reikalų statutinė įstaiga, pavaldi Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentui; tiek šis departamentas, tiek Informatikos ir ryšių departamentas yra įstaigos prie Vidaus reikalų ministerijos. Į bylą pateiktos 2006 m. viešojo pirkimo „Skaitmeninio mobilaus radijo ryšio sistema ir jos įdiegimas visoje šalies teritorijoje“ techninės specifikacijos duomenimis, jos 9.1 dalyje buvo nustatytas reikalavimas, kad konkurso dalyvis turi pateikti atviras programavimo sąsajas (API), kurios suteiktų galimybę būsimai taikomųjų programų plėtrai; šios informacijos tikrumo dalyvaujantys byloje asmenys neginčijo. Vis dėlto, į bylą nepateikus sudarytos 2006 m. viešojo pirkimo „Skaitmeninio mobilaus radijo ryšio sistema ir jos įdiegimas visoje šalies teritorijoje“ sutarties, liko neišsiaiškinta, ar šis reikalavimas toje sutartyje išliko, jeigu ne – dėl kokių priežasčių. Byloje pateiktame Vidaus reikalų ministerijos 2020 m. balandžio 28 d. rašte nurodoma, kad „Informatikos ryšių departamentas prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos, kaip Tinklo tvarkytojas, turi Tinklo API dokumentaciją, tačiau pagal licencijavimo sąlygas neturi teisės šios dokumentacijos platinti trečiosioms šalims“; tai patvirtinantis tiesioginis įrodymas – licencinė sutartis – į bylą nepateiktas.
51. Byloje ekspertizę atlikusiems ekspertams buvo užduotas klausimas: „Ar perkančioji organizacija ir (arba) BPC gali turėti / turi galimybę gauti Motorola Solutions Dimetra radijo ryšio tinklo API, ypač atsižvelgiant į 2006 m. viešojo pirkimo „Skaitmeninio mobilaus radijo ryšio sistema ir jos įdiegimas visoje šalies teritorijoje“ techninės specifikacijos 9.1 dalies nuostatą, kad konkurso dalyvis turi pateikti atviras programavimo sąsajas (API), kurios suteiktų galimybę būsimai taikomųjų programų plėtrai?“
52. Atsakydamas į šį klausimą ekspertas O. Vasilecas pateikė bendro pobūdžio išvadą, kad prieigą ir teisę naudotis API suteikia programinės įrangos gamintojas, kuris nustato, kas, kaip ir kokiomis sąlygomis gali naudotis jo sukurtais API produktais, šios sąlygos nustatomos programinės įrangos licencinėje sutartyje; API suteikiamos sertifikuotiems gamintojo partneriams siekiant išvengti nekvalifikuotų integracijų rizikos gamintojo sistemai. Dėl konkrečios ginčo pirkimo situacijos vertinimo API prieinamumo tretiesiems asmenims aspektu šis ekspertas neatsakė.
53. Tuo tarpu ekspertas T. Jarockas atsakyme į teismo klausimą nurodė, kad atviros API (angl. open API‘s), kurios yra apibūdinamos kaip atviro šaltinio programavimo sąsajos, yra pasiekiamos viešai pagal HTTP protokolą, atviros API tam ir skirtos, jog, plėtojant informacines sistemas ir jų integracijas, informacinių sistemų valdytojai nebūtų priklausomi nuo konkrečių verslo subjektų. Iš teismui pateiktos 2006 m. viešojo pirkimo techninės specifikacijos sąlygų ekspertas darė išvadą, kad skaitmeninė mobiliojo radijo ryšio sistema Lietuvoje buvo kuriama (planuota kurti) su atviromis API, todėl skaitmeninės mobiliojo radijo ryšio sistemos integracija su kitomis informacinės sistemomis turi būti vykdoma per atviras ir viešai pasiekiamas API, ir Bendrasis pagalbos centras ar kiti viešieji subjektai, kurie dalyvauja mobiliojo radijo ryšio sistemos ir kitų sistemų plėtroje, turi galimybę gauti gamintojos „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API.
54. Tiekėjams tenkančios rizikos kontekste teisėjų kolegija pažymi, kad viešojo pirkimo sutarčių, kaip ir kitų sandorių, šalys vykdydamos priešpriešinius įsipareigojimus dėl viena kitos, trečiųjų asmenų veiklos ar sandorio pobūdžio neišvengiamai susiduria su įvairiomis grėsmėmis. Svarbu, kad ši rizika kaip galima būtų teisingiau padalyta tarp šalių, nelemtų akivaizdžios šalių nelygybės (Lietuvos Respublikos civilinio kodekso 6.228 straipsnis). Tai ypač aktualu viešojo pirkimo sutarčių atveju, nes iš esmės jos sudaromos prisijungimo būdu, perkančiajai organizacijai nustatant esmines jos sąlygas. Nors viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūros griežtos, formalizuotos ir tikslios, tačiau ir jose šalys gali susidurti su tam tikra, protingai tarp šalių paskirstyta rizika.
55. Teisėjų kolegija konstatuoja, kad nors byloje tinkamai neištirta (nepaneigta ir nepatvirtinta) faktinė aplinkybė, ar 2006 m. viešajame pirkime „Skaitmeninio mobilaus radijo ryšio sistema ir jos įdiegimas visoje šalies teritorijoje“ valstybės per Vidaus reikalų ministerijos sistemos institucijas įsigytos gamintojos „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API yra atviro tipo, t. y. visiems laisvai prieinamos, tačiau bylos duomenys sudaro pakankamą pagrindą pripažinti, kad pagal pradinio viešojo pirkimo sąlygas perkančioji organizacija turėjo galimybę užsitikrinti prieigos prie gamintojos „Motorola Solutions“ DIMETRA radijo ryšio tinklo API suteikimo tretiesiems asmenims galimybę; jeigu dėl kokių nors priežasčių (savo neapdairumo, siekio išvengti administracinės naštos ar dar kitų priežasčių) valstybės institucija šia galimybe nepasinaudojo, neigiami padariniai (papildomos išlaidos API prieigoms gauti (taigi ir išaugusi Pirkimo kaina), konkurencijos ribojimas) tokias prieigas suteikiant tik gamintojos „Motorola Solutions“ pasirinktiems subjektams, šiai neturint jokios atsakomybės dėl atsisakymo suteikti prieigas, negali būti perkeliami potencialiems naujo viešojo pirkimo dalyviams. Priešingas vertinimas reikštų neteisėtą pusiausvyrą tarp perkančiajai organizacijai ir viešojo pirkimo dalyviams tenkančios rizikos siekiant pirkimo rezultato; pagal kasacinio teismo praktiką situacijos, kai perkančioji organizacija tiekėjui perkelia pernelyg didelę riziką, vertinamos kaip lygiateisiškumo principo pažeidimas (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. kovo 8 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-94/2013 ir joje nurodytą kasacinę praktiką).
Dėl pakartotinio bylos nagrinėjimo apeliaciniame teisme išsamumo
56. Ieškovė kasaciniame skunde kaip vieną skundžiamo sprendimo neteisėtumo pagrindų nurodo tai, kad pakartotinai nagrinėjant bylą apeliacinės instancijos teisme nebuvo įvykdyti Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2022 m. kovo 20 d. nutarties išaiškinimai.
57. Pagal CPK įtvirtintą kasacijos modelį kasacinis teismas, neperžengdamas kasacinio skundo ribų, patikrina apskųstus sprendimus ir (ar) nutartis teisės taikymo aspektu. Kasacinis teismas negali pats tirti ir nustatyti bylos faktinių aplinkybių ir šiuo aspektu yra saistomas pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų (CPK 353 straipsnio 1 dalis). Todėl tuo atveju, kai kasacinis teismas nustato, kad bylą nagrinėję teismai nenustatė visų reikšmingų bylai aplinkybių, reikia nustatyti naujas aplinkybes, atsižvelgiant į kasacinio teismo pateiktus materialiosios ar proceso teisės normų išaiškinimus, paprastai byla grąžinama iš naujo nagrinėti apeliacinės instancijos teismui (CPK 359 straipsnio 1 dalies 5 punktas) (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2021 m. kovo 10 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-8-313/2021 37 punktą).
58. Tuo atveju, kai kasacinis teismas panaikina skundžiamą teismo sprendimą (nutartį) ir perduoda bylą žemesnės instancijos teismui nagrinėti iš naujo, tai kasacinio teismo nutartyje paprastai gali būti nurodoma, kaip reikia aiškinti atitinkamą teisės normą, kokias faktines aplinkybes privalu aiškintis, kokius procesinius veiksmus reikia atlikti. Tokie teismo išaiškinimai ir motyvai nereiškia, kad kasacinis teismas nurodo žemesnės instancijos teismui, kaip išspręsti bylą, tačiau, atsižvelgiant į CPK 362 straipsnio 2 dalį, įpareigoja teismą teisingai išaiškinti ir taikyti ginčo santykius reglamentuojančias materialiosios teisės normas, jeigu būtina – dar kartą analizuoti bylos medžiagą, pakartotinai tirti ir vertinti bylos faktus, kas išlieka žemesnės instancijos teismo prerogatyva. Pirmosios ar apeliacinės instancijos teismas, pakartotinai nagrinėjantis bylą, negali nepaisyti Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimų konkrečioje byloje ir neatsižvelgti į pagrindus ir argumentus, kuriais remiantis buvo panaikinti žemesnės instancijos teismų sprendimai ar nutartys (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. vasario 19 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-101-701/2016, 18 punktas; 2017 m. birželio 22 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-275-469/2017, 27 punktas).
59. Kai iš naujo išnagrinėjus bylą apeliacinės instancijos teismo priimtas procesinis sprendimas apskundžiamas kasacine tvarka, bylos nagrinėjimo antro (pakartotinio) kasacinio proceso tvarka metu vertinama, ar žemesnės instancijos teismai išnagrinėjo bylą pagal kasacinio teismo suformuluotus teisės išaiškinimus ir nurodymus. Kai byla grąžinama siekiant, kad žemesnės instancijos teismas papildomai aiškintųsi, išnagrinėtų ir nustatytų tam tikras faktines aplinkybes, tai antrojo (pakartotinio) bylos nagrinėjimo kasacine tvarka metu Lietuvos Aukščiausiasis Teismas gali pateikti kitokius taikytinos teisės išaiškinimus tik tuo atveju, jeigu žemesnės instancijos teismas nustatė kitas faktines aplinkybes, reikšmingai besiskiriančias nuo aplinkybių, nustatytų iki bylos grąžinimo; arba jeigu, atsižvelgiant į konstitucinius teismų jurisprudencijos keitimo pagrindus (Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2007 m. spalio 24 d. nutarimas), yra teisinis pagrindas ir būtinumas keisti ankstesnę teismų praktiką tokios kategorijos bylose; arba jeigu nustatoma, kad pirmą kartą nagrinėdamas bylą kasacinis teismas nukrypo nuo kasacinio teismo praktikos; arba jeigu kasacinio teismo praktika šiuo klausimu buvo pakeista iki antrojo (pakartotinio) bylos nagrinėjimo kasacine tvarka (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. sausio 10 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-128/2014; 2015 m. lapkričio 10 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-518-706/2015; 2017 m. birželio 22 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-275-469/2017, 29 punktas, ir kt.).
60. Šiame kontekste toliau plėtodama aptartą kasacinę praktiką teisėjų kolegija išaiškina, kad tuo atveju, kai nagrinėjant bylą pakartotinio kasacinio proceso metu nustatoma, kad bylą nagrinėję teismai laikėsi ne visų kasacinio teismo išaiškinimų ir įvykdė ne visus ankstesnėje kasacinio teismo nutartyje pateiktus išaiškinimus ir nurodymus, vien ši aplinkybė negali lemti pakartotinio bylos grąžinimo žemesnės instancijos teismui; dėl apskųsto teismo procesinio sprendimo teisėtumo ir pagrįstumo turi būti sprendžiama vertinant jo turinį pagal įstatymo ir teismų praktikos nuostatas.
61. Kasaciniame skunde pagrįstai nurodoma, kad bylą pakartotinai nagrinėjęs teismas įvykdė ne visus kasacinio teismo nutarties nurodymus, be kita ko, nepasisakė dėl ginčijamos Techninės specifikacijos 199.6 punkto sąlygos kvalifikavimo, nevertino šios sąlygos teisėtumo intelektinės nuosavybės apsaugos aspektu, tinkamai neištyrė aplinkybių dėl API pobūdžio (atvirumo) bei perkančiosios organizacijos galimybių jas suteikti tiekėjams. Vis dėlto teisėjų kolegija nusprendžia, kad susiklosčiusi procesinė situacija – kasaciniam teismui konstatavus ginčo Pirkimo sąlygų 14.2 punkto b papunkčio ir Techninės specifikacijos 199.6 punkto neteisėtumą – nesuponuoja būtinybės dar kartą bylą grąžinti apeliacinės instancijos teismui vien tam, kad papildomai būtų ištirtos tam tikros faktinės bylos aplinkybės ir dėl jų pasisakyta, nes tai neturėtų esminės reikšmės procesinei bylos baigčiai, neatitiktų proceso koncentruotumo principo.
Dėl bylos procesinės baigties
62. Konstatavus nutartyje nurodytas aplinkybes, atsakovo Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamento prie Vidaus reikalų ministerijos skelbto viešojo pirkimo „Bendrojo pagalbos centro informacinės sistemos sukūrimas ir įdiegimas“ Nr. 494812 sąlygų 14.2 punkto b papunkčio bei Techninės specifikacijos 199.6 punkto sąlygos pripažįstamos neteisėtomis ir panaikinamos, atitinkamai pakeičiant Lietuvos apeliacinio teismo 2022 m. gegužės 31 d. sprendimą.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
63. Šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, jos turėtas bylinėjimosi išlaidas teismas priteisia iš antrosios šalies, nors ši ir būtų atleista nuo bylinėjimosi išlaidų mokėjimo į valstybės biudžetą (CPK 93 straipsnio 1 dalis). Jeigu ieškinys patenkintas iš dalies, CPK 93 straipsnyje nurodytos išlaidos priteisiamos ieškovui proporcingai teismo patenkintų reikalavimų daliai, o atsakovui – proporcingai teismo atmestų ieškinio reikalavimų daliai (CPK 93 straipsnio 2 dalis). CPK 93 straipsnyje išdėstytos taisyklės taikomos taip pat ir tam žyminiam mokesčiui, kurį šalys įmoka paduodamos apeliacinius ir kasacinius skundus, taip pat prašymus dėl proceso atnaujinimo (CPK 93 straipsnio 3 dalis). Teismas gali nukrypti nuo šio straipsnio 1, 2 ir 3 dalyse nustatytų bylinėjimosi išlaidų paskirstymo taisyklių, atsižvelgdamas į tai, ar šalių procesinis elgesys buvo tinkamas, ir įvertindamas priežastis, dėl kurių susidarė bylinėjimosi išlaidos (93 straipsnio 4 dalis). Jeigu apeliacinės instancijos teismas ar kasacinis teismas, neperduodamas bylos iš naujo nagrinėti, pakeičia teismo sprendimą arba priima naują sprendimą, jis atitinkamai pakeičia bylinėjimosi išlaidų paskirstymą (CPK 93 straipsnio 5 dalis).
64. Nagrinėjamoje byloje ieškovė ginčijo 7 Pirkimo sąlygas. Išnagrinėjus bylą ieškovės reikalavimai dėl penkių Pirkimo sąlygų neteisėtumo tenkinti, dėl dviejų – atmesti, todėl ieškovė įgijo teisę į 71 proc. dydžio jos patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą, o atsakovai – į 29 proc. dydžio bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.
65. Ieškovė pateikė įrodymus, kad bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme ji sumokėjo 2288 Eur žyminį mokestį už ieškinį ir 38 Eur žyminį mokestį už atskirąjį skundą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo. Proporcingai patenkintai reikalavimų daliai ieškovei iš atsakovų priteisiama po 826 Eur (2326 Eur x 71 / 100 / 2). Ieškovė iki bylos išnagrinėjimo iš esmės pabaigos nepateikė įrodymų, pagrindžiančių kitas jos patirtas bylinėjimosi išlaidas, todėl šios jai nėra atlyginamos.
66. Atsakovė BĮ Bendrasis pagalbos centras bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme prašymą priteisti patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą ir šių išlaidų patyrimą patvirtinančius įrodymus pateikė jau po bylos išnagrinėjimo iš esmės pabaigos, todėl šios išlaidos atsakovei neatlyginamos.
67. Ieškovė pateikė įrodymus, kad bylą nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme pirmą kartą ji sumokėjo 2250 Eur žyminį mokestį, 1000 Eur avansą už ekspertizę, 400 Eur avansą už ekspertų apklausą teismo posėdyje, 32 580 Eur advokato teisinei pagalbai (apeliacinio skundo parengimas, rašytinių paaiškinimų dėl ekspertizės skyrimo parengimas, atsiliepimo į atsakovės rašytinius paaiškinimus rengimas, pasirengimas teismo posėdžiui, dalyvavimas teismo posėdyje ir kt.). Už atskirus procesinius veiksmus ir prašymus ieškovės patirtos išlaidos viršija Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 „Dėl Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą pagalbą maksimalaus dydžio patvirtinimo“ (toliau – Rekomendacijos) nustatytas maksimalias atlygintinas sumas. Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į bylos sudėtingumą, apimtį ir atliktų procesinių veiksmų skaičių, sutinka su apeliacinės instancijos teismo išvada, kad bylą nagrinėjant pirmą kartą apeliacinės instancijos teisme pagrįsta ieškovės patirtų bylinėjimosi išlaidų suma yra 10 000 Eur. Pagal nustatytą proporciją ieškovei iš atsakovų priteistina po 4846 Eur ((2250 Eur + 1000 Eur + 400 Eur + 10000 Eur) x 71 / 100 / 2).
68. Atsakovė BĮ Bendrasis pagalbos centras pateikė įrodymus, kad apeliacinės instancijos teisme sumokėjo 1000 Eur avansą už ekspertizę ir patyrė 4401,37 Eur išlaidas advokato teisinei pagalbai. Atsakovės patirtos bylinėjimosi išlaidos neviršija Rekomendacijose nustatytų maksimalių sumų, todėl pagal nustatytą proporciją iš ieškovės atsakovei priteisiama 1566 Eur (5401,37 Eur x 29 / 100).
69. Atlikus tarpusavio priešpriešinių vienarūšių prievolių įskaitymą dėl bylą nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme pirmą kartą patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimo, ieškovei iš atsakovo Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamento priteisiama 4845,75 Eur, o iš atsakovės BĮ Bendrojo pagalbos centro – 3280 Eur.
70. Ieškovė pateikė įrodymus, kad bylą pirmą kartą nagrinėjant kasaciniame teisme sumokėjo 2250 Eur žyminį mokestį ir patyrė 8099,96 Eur išlaidų už advokato teisinę pagalbą (kasacinio skundo parengimą). Išlaidos už advokato teisinę pagalbą viršija Rekomendacijose nustatytas sumas, todėl mažintinos iki maksimalios sumos (3917,10 Eur) ir ieškovei priteisiama lygiomis dalimis po 2189 Eur iš atsakovų ((2250 Eur + 3917,10 Eur) x 71 / 100 / 2).
71. Atsakovė BĮ Bendrasis pagalbos centras įrodymus, pagrindžiančius bylinėjimosi išlaidas, patirtas pirmą kartą bylą nagrinėjant kasaciniame teisme, pateikė pavėluotai, todėl šios išlaidos nėra skirstomos (CPK 98 straipsnio 1 dalis).
72. Bylą nagrinėjant antrą kartą apeliacinės instancijos teisme ieškovė pateikė įrodymus, pagrindžiančius patirtas 4428,36 Eur bylinėjimosi išlaidas. Šios išlaidos viršija Rekomendacijose nustatytas maksimalias atlygintinas sumas, todėl yra mažinamos. Teisėjų kolegijos vertinimu, atsižvelgiant į bylos apimtį bylą nagrinėjant antrą kartą, pagrįsta ieškovės bylinėjimosi išlaidų suma yra 2200 Eur. Pagal nustatytą proporciją ieškovei iš atsakovų lygiomis dalimis priteisiama po 781 Eur (2200 Eur x 71 / 100 / 2).
73. Bylą antrą kartą nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme atsakovė BĮ Bendrasis pagalbos centras pateikė įrodymus, pagrindžiančius patirtas 2200 Eur dydžio bylinėjimosi išlaidas. Šios išlaidos neviršija Rekomendacijose nustatytų maksimalių sumų, todėl pagal nustatytą proporciją atsakovei iš ieškovės priteisiama 638 Eur (2200 Eur x 29 / 100).
74. Atlikus tarpusavio priešpriešinių vienarūšių prievolių įskaitymą dėl bylą antrą kartą nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimo, ieškovei iš atsakovo Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamento priteisiama 781 Eur, o iš atsakovės BĮ Bendrojo pagalbos centro – 143 Eur.
75. Ieškovė pateikė įrodymus, kad bylą nagrinėjant antrą kartą kasaciniame teisme sumokėjo 2817 Eur žyminį mokestį už kasacinį skundą ir patyrė 5949,34 Eur advokato teisinei pagalbai apmokėti. Šios išlaidos viršija Rekomendacijose nustatytas sumas, todėl mažinamos iki maksimalios atlygintinos sumos (5189,70 Eur) ir pagal nustatytą proporciją ieškovei lygiomis dalimis iš atsakovų priteisiama po 2842 Eur ((2817 Eur + 5189,70 Eur) x 71 / 100 / 2).
76. Atsakovė BĮ Bendrasis pagalbos centras pateikė įrodymus dėl 3476,73 Eur bylinėjimosi išlaidų, patirtų bylą antrą kartą nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme. Šios išlaidos viršija maksimalias Rekomendacijose nustatytas sumas, todėl mažinamos iki maksimalios sumos (2940,83 Eur) ir pagal nustatytą proporciją atsakovei iš ieškovės priteisiama 853 Eur (2940,83 Eur x 29 / 100).
77. Atlikus tarpusavio priešpriešinių vienarūšių prievolių įskaitymą dėl bylą antrą kartą nagrinėjant kasaciniame teisme patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimo, ieškovei iš atsakovo Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamento priteisiama 2842 Eur, o iš atsakovės BĮ Bendrojo pagalbos centro – 1989 Eur.
78. Atlikus visų bylinėjimosi išlaidų įskaitymą, ieškovei iš atsakovo Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamento priteisiama 11 484 Eur (826 Eur + 4846 Eur + 2189 Eur+ 781 Eur + 2842 Eur), o iš atsakovės BĮ Bendrojo pagalbos centro – 8427 Eur (826 Eur + 3280 Eur + 2189 Eur + 143 Eur + 1989 Eur).
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies [priklausomai nuo priimamo sprendimo, nurodomas atitinkamas punktas] punktu, 362 straipsnio 1 dalimi,
n u t a r i a :
Lietuvos apeliacinio teismo 2022 m. gegužės 31 d. sprendimą pakeisti.
Ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Dekbera“ ieškinį iš dalies patenkinti.
Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamento prie Vidaus reikalų ministerijos viešojo pirkimo „Bendrojo pagalbos centro informacinės sistemos sukūrimas ir įdiegimas“, pirkimo Nr. 49481, sąlygų 14.2 punkto b papunkčio bei Techninės specifikacijos 199.6 punkto sąlygas pripažinti neteisėtomis ir panaikinti.
Pakeisti bylinėjimosi išlaidų paskirstymą – priteisti ieškovei uždarajai akcinei bendrovei „Dekbera“ (j. a. k. 123502493) iš atsakovo Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamento prie Vidaus reikalų ministerijos (j. a. k. 188601311) 11 484 (vienuolikos tūkstančių keturių šimtų aštuoniasdešimt keturių) Eur bylinėjimosi išlaidų atlyginimą, o iš atsakovės biudžetinės įstaigos Bendrojo pagalbos centro (j. a. k. 188787474) 8427 (aštuonių tūkstančių keturių šimtų dvidešimt septynių) Eur bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.
Kitą Lietuvos apeliacinio teismo 2022 m. gegužės 31 d. sprendimo dalį palikti nepakeistą.
Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.
Teisėjai Danguolė Bublienė
Sigita Rudėnaitė
Gediminas Sagatys